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14 de Maio de 2021

Sucessão. Regime da separação obrigatória de bens. Possibilidade de afastamento da súmula 377 do STF por meio de pacto antenupcial

Direito a meação (bens adquiridos onerosamente na constância do casamento) x possibilidade de separação total de bens por meio de convenção das partes.

Ana Paula Domingues Garcia, Advogado
há 4 anos

Sucesso Regime da separao obrigatria de bens Possibilidade de afastamento da smula 377 do STF por meio de pacto antenupcial

Um jurista assim relata o caso, com sua peculiar leveza de pena, sempre disposto a resolver os numerosos conflitos que lhe são levados a consulta em sua atividade profissional e acadêmica:

"Há cerca de um ano João Carlos e Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é proprietário dos bens que estão no seu nome, tantos dos que já tenha adquirido antes, como dos que vier a adquirir, a qualquer título, na constância da sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro cônjuge.

Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatório, da separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil. (...). Mas João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis, frequentemente, para revendê-los. E Matilde é corretora, de vez em quando compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges, por força da súmula 377/STF.

Pergunta: No final das contas, o regime da separação obrigatória, temperado pela referida súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens. Foi, então, que me procuraram, pedindo meu parecer" (VELOSO, Zeno. Casal quer afastar a súmula 377).

Após tal exposição, o mestre do Pará expõe sua opinião, sustentando que é possível o afastamento da aplicação da sumular, por não ser o seu conteúdo de ordem pública, mas sim de matéria afeita à disponibilidade de direitos. E lança uma questão de consulta, que o presente texto pretende responder: "Mas há um grupo de jovens e competentes professores brasileiros, que integram a Confraria de Civilistas Contemporâneos, formada por mais de 30 mestre

Pergunta: Afinal, podem ou não os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da Súmula 377?

A questão ganha agora maior relevo jurídico a saber de três premissas de base:

(i) Os nubentes referidos pelo artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n 12.344/2010, ou seja, as pessoas maiores de 70 anos, obrigam-se ao regime de separação legal de bens.

(ii) O mencionado regime tem o seu conteúdo interpretado desde a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal (de 1964), até a jurisprudência mais recente, no sentido de “no regime de separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum” (STJ – 3ª Turma, AgRg no AREsp. Nº 650.390-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. Em 27.10.2015, DJe de 03.11.2015); importando concluir, portanto, apresentar-se esse regime equipotente ao próprio regime de comunhão parcial de bens (artigo 1.658 do Código Civil).

(iii) Recente Provimento 08/2016, da Corregedoria Geral da Justiça de Pernambuco, de 30.05.2016 (DJe. De 01.06.2016, pp. 68-69), de nossa autoria, enquanto corregedor-geral de Justiça estadual, dispõe sobre o afastamento da reportada Súmula 377 do STF, quando se determina: a) “no regime de separação legal ou obrigatória de bens, na hipótese do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, deverá o oficial do registro civil cientificar os nubentes da possibilidade de afastamento da incidência da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, por meio de pacto antenupcial” e; b) “o oficial do registro esclarecerá sobre os exatos limites dos efeitos do regime de separação obrigatória de bens, onde comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento” (Artigo 1º).

É que, iniludivelmente, o regime patrimonial da separação obrigatória de bens imposto aos nubentes de maior faixa etária, por expressa disposição do legislador, não inibe ou afasta o interesse dos consortes pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento sob o regime de separação legal; razão pela qual, obrigados a este regime, cumpre-lhes, assim querendo, certificar, por convenção de interesse mútuo, sobre a hipótese de “separação absoluta” dos bens futuros, que se contém no regime de separação convencional de bens.

Anote-se que, quando preferido este regime, através de pacto antenupcial, o casamento não repercute na esfera patrimonial dos consortes, implicando dizer que os cônjuges preservam o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também, diferentemente do art. 276 do Código Civil/1916, “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real” (artigo 1.687 do Código Civil/2002).

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Assim, podem ou não os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da Súmula 377?

Pois bem. A doutrina publicada a seguir, na primazia de artigo de Flávio Tartuce (25.05.16), tem oferecido uma resposta positiva. E, decisivamente, o Provimento 08/2016, da Corregedoria Geral da Justiça de Pernambuco, de 30 de maio de 2016, soma-se a esse entendimento, cumprindo o papel proativo de orientação, a dizer mais que a própria Súmula 377 não implica efeito legislador, a tanto possa obstar convenção em contrário.

O instrumento normativo veiculado pela CGJ-PE, tem seus fundamentos (“considerandos”) bem pontuados, a exemplo:

(i) que “é possível, por convenção dos nubentes e em escritura pública, o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, “por não ser o seu conteúdo de ordem pública mas, sim, de matéria afeita à disponibilidade de direitos” (ZENO VELOSO)”

(ii) que, “enquanto a imposição do regime de separação obrigatória de bens, para os nubentes maiores de setenta anos, é norma de ordem pública (artigo 1.641, II, do Código Civil), não podendo ser afastada por pacto antenupcial que contravenha a disposição de lei (art. 1.655 do Código Civil); poderão eles, todavia, por convenção, ampliar os efeitos do referido regime de separação obrigatória, “passando esse a ser uma verdadeira separação absoluta, onde nada se comunica” (JOSÉ FERNANDO SIMÃO)”

(iii) que “podem os nubentes, atingidos pelo artigo 1.641, inciso II do Código Civil, afastar por escritura pública, a incidência da Súmula 377 do STF, estipulando nesse ponto e na forma do que dispõe o artigo 1.639, caput, do Código Civil, quanto aos seus bens futuros o que melhor lhes aprouver (MÁRIO LUIZ DELGADO)”; e

(iv) que “o afastamento da Súmula 377 do STF, constitui um correto exercício de autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente exercitável por força de ato público, no caso de um pacto antenupcial (artigo 1.653 do Código Civil)”, conforme a melhor doutrina pontificada por FLÁVIO TARTUCE.

Finalmente um provimento que, em prestígio da doutrina e dos melhores doutrinadores, a tanto fazendo-lhes menções nominais, torna-se editado para melhor servir como instrumento efetivo e eficiente a esse tema de tamanha relevância jurídica, cooperando para a melhor compreensão dos nubentes, a uma livre escolha, com a opção pela separação total dos bens, mediante o afastamento da Súmula por pacto antenupcial. No ponto, bem de ver que é dever do oficial do registro esclarecer os nubentes sobre os diversos regimes de bens.

União estável: No mais, o normativo também deixa evidenciado, no atinente ao regime de bens, o entendimento prevalecente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o regime aplicável à união estável entre septuagenários é o da separação obrigatória (REsp. 646.259-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão). E em ser assim, dispõe o Provimento que “observar-se-á o regime da separação obrigatória de bens somente nas hipóteses em que na data do termo inicial da existência da união estável, um ou ambos os conviventes contavam com mais de setenta anos, constando, caso haja interesse, o afastamento da incidência da Súmula 377 do STF. (Artigo 2º)”.

Com efeito, o estatuto patrimonial dos cônjuges deve atender ao que eles, livremente, possam estipular quanto aos seus bens e no caso das uniões septuagenárias, mesmo com as limitações impostas, cumpre-lhes estabelecer os exatos limites (irrestritos ou não) da separação dos bens.

Afinal, uma instituição familiar enquanto arrimada na comunhão plena de vida, cuja existência substancial constitui, a toda evidência, o dever-ser do direito de família, independe dos reflexos da atipicidade ou tipicidade dos regimes de bens.

Comunhão perfeita e plena de vida, por integração de afetos, destinada a formar a comunidade do casal, independe, por óbvio, da comunhão perfeita ou imperfeita dos bens. Convincentemente, as uniões septuagenárias instigam e reclamam essa premissa.

Apontamentos:

No regime da separação obrigatória de bens o cônjuge sobrevivente não tem direito de herdar com os descendentes. Possui direito a meação (súmula 377 do STF, mas não como herdeiro. Direito a meação, desde que não pactuado de modo diverso, por meio de pacto antenupcial, para afastamento da súmula 377 do STF- que equipara esse regime da separação obrigatória ao regime da comunhão parcial de bens.

Porém, na hipótese do autor da herança não ter deixado testamento, não ter mais ascendentes e nem descendentes e era casado no regime de separação obrigatória de bens, o cônjuge sobrevivente herdará sozinho a herança, enquadrando se no inciso III do art. 1829 do Novo Código Civil.

Em que pese a celebração de convenção com separação absoluta dos bens por meio de pacto antenupcial, não impede a possibilidade de um deles em vida fazer um testamento e contemplar “o amor de sua vida” como beneficiário de sua parte disponível, pois fica a seu arbítrio dispor da forma que lhe aprouver. Preserva-se a manifestação volitiva, o anseio, do testador (a).

Assim mesmo que o cônjuge não tenha direito a meação, nem o direito de herdar com os descendentes ou ascendentes, poderá ser beneficiada por meio de testamento quanto a parte disponível, em que pode dispor da forma que quiser, não cabendo a nós indagar o motivo intrínseco do testador para tal contemplação, desde que não prejudique a parte indisponível dos herdeiros necessários.

Quando o cônjuge concorre com o descendente, esta sucessão depende do regime de bens adotado, sendo possível que não haja direito de sucessão do cônjuge em três hipóteses. São elas: a) adotado o regime da comunhão universal (o cônjuge não herda, pois tem direito à meação de tudo), b) adotado o regime da comunhão parcial de bens, sem a existência de bens particulares (o cônjuge também não herda, pois na prática há uma comunhão universal) e c) adotado o regime da separação obrigatória (quando o cônjuge sofre uma exclusão legal, logo também não pode herdar).

O assunto merece outros estudos porém não vou estender para não fugir do foco principal, que é o estudo do regime da separação obrigatória de bens, direito à meação e possibilidade de afastamento da súmula 377 do STF.

Fonte

http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI239721,61044-Da+possibilidade+de+afastamento+da+s...

http://www.conjur.com.br/2016-jun-26/processo-familiar-unioes-septuagenarias-separação-bens-pacto-an...

https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2599418/da-ordem-de-vocacao-hereditaria-no-código-civil-de-200...

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3 Comentários

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o tema em si muito bem desenvolvido, com explanações lúcidas. No entanto, gostaria de saber como fica a seguinte situação: uma pessoa que conviveu em união estável por mais de 40 anos, e, resolveram se casar, porém ambos já tinham completados mais de 70 anos, o casamento se deu por Separação obrigatória de bens. Ora , o marido veio a falecer, deixando 03 propriedades residenciais. Como fica a situação da esposa (cônjuge) com relação a partilha dos bens, sendo que tiveram 05 filhos, e 01 filho a esposa já tinha antes de se unir com o falecido. tal filho criado por ambos. Como fica a partilha? continuar lendo

Ola gostaria de saber, sou casada em regime separação obrigatória de bens, e quando me casei meu marido tinha 58 anos fomos obrigados a se casar neste regime devido meu marido ja ter sido casado 2 x, um no regime parcial e outro no regime comunhão, o cartório nao aceitou ele se casar novamente em regime parcial, e nos orientou a se casar ni regime separação obrigatória, so que adquirimos um imovel que esta no nome dos dois, como fica essa situação, sendo que eu ajudei na compra do imovel, ele e financiado eu pago as prestações, continuar lendo

Bom dia. Eu tenho um tio falecido que deixou herança, ele não tem filhos nem pais, só irmãos, quando ele tinha 80 anos a minha tia esposa dele morreu, então ele conheceu uma outra senhora, viveu 8 anos com ela até morrer, nunca regularizou o relacionamento com essa senhora, pelo contrário, comprou um apartamento só no nome dele, mantendo absolutamente tudo o que ele tinha no nome dele porque queria que tudo ficasse para os irmãos, mas nunca fez testamento, achava que seria automática a herança para os irmãos, essa senhora nunca contribuiu com nada dele, após a morte do meu tio essa senhora conseguiu no Judiciário a união estável, e agora quer ser herdeira de tudo. Sei que ela está na frente dos irmãos do meu tio na ordem de sucessão, mas sei também que o art. 1641 II do CC e a Súmula 377 excluem ela da herança. O que o Judiciário costuma decidir nesses casos? Que argumentos e leis os advogados devem usar para convencer o juiz de que seria injusto ela participar da herança? Obrigada continuar lendo